Comum se tornou a exigência pela Receita Federal de IRPJ e CSLL sobre osvalores decorrentes de créditos presumidos concedidos pelos Estados, emdecorrência de benefícios fiscais concedidos às empresas.
Esses benefícios, denominados subvenções, ganham tratamento divergente juntoà Receita Federal, haja vista esta classificar tais subvenções em duas espécies:i) as subvenções para investimentos; ii) as subvenções para custeio.
De acordo com a RFB, as subvenções para investimento caracterizam-se pelavinculação em Lei ou decreto concessório do subsídio à investimento específico.
Em razão disso, as Autoridades Fiscais passam a exigir a presença dos requisitosprevistos no Parecer Normativo CST nº. 112/78, quais sejam: a) a intenção dosubvencionador de destiná-las para investimento; b) a efetiva e específicaaplicação da subvenção, pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantaçãoou expansão do empreendimento econômico projetado; e, c) o beneficiário dasubvenção ser a pessoa jurídica titular do empreendimento econômico.
Contudo, a despeito do entendimento da RFB, importante ressaltarque os tribunais pátrios se posicionaram definitivamente quanto a questão,entendendo que os valores decorrentes das subvenções (créditos presumidos) nãoconstituem base de cálculo do IRPJ e CSLL, muito embora o CARF ainda seposicione exigindo a contraprestação de investimento específico por parte daempresa para afastar a cobrança destes tributos.
Referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo aplicadoà cobrança do PIS/Pasep e COFINS, entendendo os Tribunais, do mesmo modo, quenão devem incidir tais contribuições sobre os valores decorrentes dassubvenções.
Nesse sentido, importante transcrevera decisão proferida pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, que emsede de Embargo de Divergência no Resp. 1.517.492/PR, pacificou de vez portodas o tema, decidindo que não devem incidir o IRPJ e CSLL sobre os valoresdecorrentes de créditos presumidos concedidos pelos Estados, sob pena dedesnaturação do benefício concedido, ex vi:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSOESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOSPRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DECÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃOSOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOSINFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA PORESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DECÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DEESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIOFEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADEASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N.574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOSPRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I – Controverte-se acerca da possibilidade deinclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e oembargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que oincentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta,indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível detributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulooutorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem seexpor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entesfederativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dosoutros.
III – Ao considerar tal crédito como lucro, oentendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, emúltima análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, oincentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competênciatributária, outorgou.
IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou reduçãodo incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especialporque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinadopela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V – O modelo federativo por nós adotado abraça aconcepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorredessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípiofederativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competênciastributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução deconflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII – A Constituição da República atribuiu aosEstados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e,por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidosos pressupostos de lei complementar.
VIII – A concessão de incentivo por ente federado,observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de políticafiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma,facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidadefederativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
IX – A tributação pela União de valorescorrespondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com oEstado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque daFederação.
X – O juízo de validade quanto ao exercício dacompetência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos daFederação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quaisse destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III),finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itensalimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando oprincípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da RepúblicaFederativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI – Não está em xeque a competência da União paratributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados doseu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa políticadiversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes àorganicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio dasubsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII – O abalo na credibilidade e na crença noprograma estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletériosno campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto,se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial dedeterminada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, aindaque sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais àsmercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceitolegais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes dacesta básica nacional.
XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre deguardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectosestranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contidana hipótese de incidência.
XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, aprópria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelosEstados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com aisenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espéciepagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito deprogramas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documentofiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussãogeral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMSna base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual ovalor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo meroingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia daratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão decaracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contextode incentivo fiscal.
XVI – Embargos de Divergência desprovidos.
Da mesma forma, a 1ª Seção do C.Superior Tribunal de Justiça igualmente consolidou o entendimento de que oscréditos de ICMS concedidos pelos estados não constituem base de cálculo do PISe COFINS (RESP nº 1.025.833 / RS, 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Francisco Falcão,Publicado no DJe do dia 17.11.2008); (AgRg no REsp 1247255/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015); (ERESP201500416737, OG FERNANDES, STJ -PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:01/02/2018 ..DTPB:.)
Por outro lado, ainda quanto ao tema emquestão, importante salientar que recentementefoi editada a Lei Complementar nº. 160/2017, a qual afastou de vez por todas,quaisquer outras exigências não previstas no art. 30 da Lei nº. 12.973, de 13de maio de 2014, para que se possa considerar a subvenções em tela enquantosubvenção para investimento, excluindo estes valores da base de cálculo do IPRJe CSLL.
Entretanto, mesmo diante destaalteração legislativa, a RFB e o Conselho Administrativos de Recursos Federais –CARF, vêm exigindo a comprovação do requisito de vinculação do benefício àinvestimento específico, condição esta que implica na necessidade doscontribuintes socorrerem-se do Poder Judiciário para poder valer seus direitos.
